盡管《醫(yī)療**預防與處理條例（送審稿）》（以下簡稱《送審條例》）較之原《醫(yī)療事故處理條例》（以下簡稱《條例》）有許多亮點和創(chuàng)新之處，但與會的衛(wèi)生法學專家、法官及相關律師在通讀研究了《送審條例》之后，結(jié)合他們的法律實踐經(jīng)驗，發(fā)現(xiàn)并提出了一些亟需完善和改進的問題。與會的學者、律師們希望這部《送審條例》最終能完善頒布，并且在化解醫(yī)療**，緩和醫(yī)患矛盾，打擊“醫(yī)鬧”現(xiàn)象等方面更加具有可操作性，避免再次被“邊緣化”.
 

  問題一：醫(yī)療事故概念的內(nèi)涵

  《送審條例》對醫(yī)療事故的定義，基本上照搬了《條例》對醫(yī)療事故的定義。當年《條例》在對醫(yī)療事故下定義時，需要兼顧行政處理和民事賠償兩項法律責任，因此，《條例》對醫(yī)療事故下定義，都是以“損害結(jié)果”來確定。這次《條例》修改的背景，除了有現(xiàn)實醫(yī)療情況、法制情況發(fā)生變化之外，更重要的原因是《條例》的一個重要功能――受害人的民事賠償問題，隨著《侵權(quán)責任法》的實施，《條例》這一功能即不再有效，僅肩負著行政處理、行政處罰功能。那么，對醫(yī)療事故進行行政處理，應當以醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務人員違反法律、法規(guī)的嚴重程度來確定處理的方法和處罰的力度。因此，《送審條例》應當重新定義醫(yī)療事故的概念，應當以違法程度來劃分。

  問題二：醫(yī)療事故分級及標準

  醫(yī)療事故分級應當是有目的，不能為分級而分級。《條例》將醫(yī)療事故分為4級12等，除掉一級甲等（患者死亡）和四級醫(yī)療事故（沒有殘疾）之外，從一級乙等到三級戊等，共10個等級，正好對應我國民事賠償中慣用的10個傷殘等級。所以《條例》的分級是適宜的，有用的，可以很好地解決醫(yī)療**的民事賠償問題。但是《送審條例》將醫(yī)療事故分為三個等級，其目的則非常不明確。以損害結(jié)果來確定事故等級并予以處罰，違反了行政處罰的“過罰相當”的原則。

  與會者認為，醫(yī)療事故的分級可以分為兩級，即一般醫(yī)療事故和嚴重醫(yī)療事故。醫(yī)療事故的分級標準，應當以“違**”而非“結(jié)果論”,即以醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務人員在醫(yī)療過程中的違法嚴重程度確定事故的等級，不以患者出現(xiàn)的損害結(jié)果確定事故的等級。嚴重醫(yī)療事故是指醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務人員違反了法律、法規(guī)的強制性規(guī)定，或者違反了基本的診療技術，造成患者出現(xiàn)了一定損害結(jié)果的事件。一般醫(yī)療事故是指醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務人員違反了特殊的要求比較高的非基本診療規(guī)范，造成患者出現(xiàn)了一定損害結(jié)果的事件。對一般醫(yī)療事故的責任人可以做出行政處分或者行政處罰，對于嚴重醫(yī)療事故的責任人，除了可以做出行政處罰之外，情節(jié)嚴重的，還可以視情況給予刑事處罰。這樣，就可以把行政處分、行政處罰與刑事處罰銜接起來。

  問題三：《送審條例》降低了醫(yī)療事故構(gòu)成門檻

  《醫(yī)療事故處理辦法》（簡稱《辦法》）、《條例》、《送審條例》對醫(yī)療事故的分級都采用“結(jié)果論”（見圖），但與前二者相比，《送審條例》將醫(yī)療事故分為三級，其第53條規(guī)定，三級醫(yī)療事故是“造成患者一過性損害”.顯然，醫(yī)療事故的分級呈現(xiàn)了三級降?！端蛯彈l例》犯了一個非常嚴重的錯誤，即降低了醫(yī)療事故的構(gòu)成門檻。

  所謂一過性損害是指某一臨床癥狀或體征在短時間內(nèi)一次或數(shù)次出現(xiàn)，并且在短期內(nèi)得以恢復。從臨床醫(yī)學的角度看，一過性損害的范圍非常大，包括短時間得以恢復的疼痛、創(chuàng)口、紅腫、感染等，如果將如此輕微的皮肉痛苦都納入醫(yī)療事故的范疇，恐怕難以令人信服。而醫(yī)療事故的門檻降低，意味著未來對醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務人員做出行政處理的門檻降低，這將會有越來越多的醫(yī)務人員面臨行政責任甚至刑事責任。

  問題四：主觀病歷與客觀病歷的區(qū)分

  《送審條例》延續(xù)了原《條例》的規(guī)定，將病歷資料分為“主觀病歷”和“客觀病歷”,僅允許患者**“客觀病歷”,不允許患者**查閱“主觀病歷”.這一做法顯然是不合時宜，甚至是錯誤的，建議予以糾正。理由如下：①患者在診療活動過程中享有知情權(quán)，既是國際慣例，在我國相關法律、法規(guī)中也得到了確認；②在當前醫(yī)患關系緊張的背景下，任何制度的構(gòu)建都應當著眼于更有利于改善醫(yī)患關系、化解醫(yī)療**，這是制度構(gòu)建的第一目標；③病歷分為主觀病歷和客觀病歷，這本身就是偽命題，甚至在國家衛(wèi)生計生委的相關規(guī)范性文件中都難以自圓其說；④人為地將病歷分為主觀病歷和客觀病歷，在現(xiàn)實中不可行，比如，一旦發(fā)生訴訟，無論是在法庭審理，還是在鑒定機構(gòu)進行鑒定，患方都必須要查看所有的證據(jù)材料，包括全部病歷資料，并且在司法程序中常常要啟動審前證據(jù)交換程序，醫(yī)療機構(gòu)需免費給患方復印一份完整的病歷資料；⑤只允許患者查閱**客觀病歷，不允許其查閱、**主觀病歷，有可能誤導醫(yī)務人員。

  開放全本病歷的查詢、**，不僅能夠幫助患方更方便地了解醫(yī)療服務的運作細節(jié)，以公開和透明促進醫(yī)療機構(gòu)提升服務質(zhì)量，還能增進患者與醫(yī)務人員之間的交流、溝通和理解，有助于在良性互動中建立彼此信賴的醫(yī)患關系。

  問題五：鑒定體系二元化

  《送審條例》關于醫(yī)療活動相關的鑒定內(nèi)容分散在第3章和第4章。構(gòu)建的醫(yī)療鑒定體制為2+1的鑒定模式。該模式?jīng)]有從根本上解決鑒定二元體系存在的弊端，卻一再強化其二元體系。二元鑒定體系的存在給醫(yī)患雙方都造成了不必要的麻煩。

  建議在現(xiàn)有醫(yī)學會建立的醫(yī)療事故技術鑒定體制之下，對醫(yī)療事故技術鑒定模式進行改造，構(gòu)建一元化的醫(yī)療鑒定體制。目前醫(yī)學會的鑒定體制是中華醫(yī)學會、省級醫(yī)學會和地市級醫(yī)學會組建了轄區(qū)內(nèi)的醫(yī)療事故鑒定專家?guī)?，接受行政單位和司法機關的委托開展鑒定，鑒定專家?guī)煲呀?jīng)初具規(guī)模，鑒定程序規(guī)范，鑒定方法和經(jīng)驗都有相應的積累，只需要在鑒定程序上進一步改造，請臨床專家之外的其他人士參與到鑒定中來，如增加一定比例的法醫(yī)、律師（法律專業(yè)人士）、人大代表等，增強鑒定過程的透明度，使鑒定過程公開透明，鑒定專家署名并接受法庭出庭質(zhì)證等。

  問題六：與相關法律銜接不夠甚至存在矛盾

  《送審條例》不能解決原《條例》與《侵權(quán)責任法》的沖突，反而使沖突表面化、尖銳化。

  從條例標題來看，一是預防醫(yī)療**，二是處理醫(yī)療**，故本條例內(nèi)容主要是關于醫(yī)療損害的爭端解決辦法。細讀條文，可知包括了醫(yī)療損害的民事爭議、行政爭議和刑事爭議。但上述三個方面的爭端解決辦法均屬國家基本法律制度范疇，且已有國家基本法律予以規(guī)定，如《侵權(quán)責任法》的“醫(yī)療損害賠償責任”一章、《治安管理處罰法》和《刑法》的相關規(guī)定，且最高人民**正在制定關于醫(yī)療損害審判的司法解釋。在已有國家基本法律的前提下，再制定一個效力層級低，且試圖包含全部涉醫(yī)民事、行政、刑事的行政法規(guī)，既不符合立法法，也屬重復立法，浪費立法資源。

  問題七：部門利益保護色彩濃重

  《送審條例》中的內(nèi)容比較嚴重的問題是，受制于各相關部門利益，很多內(nèi)容避重就輕或者沒有規(guī)定，使得將來條例的實施大打折扣。比如刪除了患方向衛(wèi)生行政部門投訴的權(quán)利，“主觀病歷”不允許患者查閱、復印等。

  問題八：對醫(yī)療**新問題沒有規(guī)定，缺乏前瞻性

  諸如電子病歷、互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療、醫(yī)生多點執(zhí)業(yè)等醫(yī)療服務活動中的新興事物，在醫(yī)療實踐過程中不可避免的會產(chǎn)生**，或者與醫(yī)療**的預防與處理關系密切。法律應當具有前瞻性，作為納入2016年***立法計劃的***的行政法規(guī)，應當在立法中關注這些問題，并在相關條文中加以呼應、涵蓋或者直接規(guī)定，遺憾的是，本次《送審條例》并未涉及這些內(nèi)容。